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Existe "bis in idem" na majorante da transnacionalidade do tráfico de drogas?

Fala, pessoal. Tudo bem?

 

Segue mais um artigo para leitura.

 

A lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) está repleta de detalhes e minúcias que, por vezes, passam despercebidas no dia-a-dia do advogado criminalista, mas que podem, de alguma forma, serem utilizadas como teses (ainda que subsidiárias) defensivas para combater a acusação realizada pelo promotor de justiça.

 

Antes de entrarmos de fato no debate proposto no título do artigo, volto a ressaltar, como fiz em outros artigos e em outras oportunidades, a importância do advogado (e aqui, mais especificamente, o advogado criminalista) na alteração da jurisprudência.

 

Ao meu ver, é o advogado, através da sua incessante atuação (em qualquer área do direito que seja) que consegue uma alteração de entendimento de algum tribunal neste país.

 

Pois bem, seguindo no tema, é imperioso dizer que existe uma majorante na lei de drogas quando o tráfico possui característica internacional, ou seja, quando ele é cometido além das nossas fronteiras. 

 

O tráfico de drogas está previsto no artigo 33, caput da lei de drogas e tem a seguinte redação:

 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Já o aumento de pena pela transnacionalidade do crime de tráfico de drogas está prevista no artigo 40, inciso I do mesmo diploma legal e apresenta o texto que transcrevo abaixo:

 

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

 

Vejam, o aumento de pena pela transnacionalidade pode ser altíssimo. Numa hipótese de um indivíduo ser condenado na pena mínima do tráfico de drogas (5 anos), o aumento de pena pela transnacionalidade pode ser de 10 meses se aplicado na fração mínima, e pode atingir o máximo de 3 anos e 4 meses.

 

Entretanto, ao nosso ver, há bis in idem quando da aplicação da majorante da transnacionalidade do tráfico de drogas, porque a lei, em seu artigo 33, já prevê a conduta de exportar e importar a droga.

 

Basta pesquisar no dicionário o significado da palavra: 

 

exportar

 

verbo

  1. 1.
    transitivo direto e intransitivo
    vender (algo), remetendo-o para fora do país, estado, município ou região que o produziu.
    "e. bananas"

  2. 2.
    transitivo direto
    enviar (ideias, pessoas etc.) para fora de país, estado, município ou região a que pertencem.
    "e. ideias, cultura, artistas etc."

 

Dessa forma, entendemos que se uma pessoa é condenada por tráfico de drogas internacional, com a aplicação da majorante acima explicitada, haverá uma condenação injusta, com notório bis in idem.

 

Todavia, não é o entendimento atual dos tribunais, conforme decisões abaixo:

 

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. I - "A jurisprudência desta Corte não reconhece a existência de bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006), em razão de o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 prever as condutas de"importar"e"exportar", pois trata-se de tipo penal de ação múltipla, e o simples fato de o agente"trazer consigo"a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico" (HC n. 217.665/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 20/2/2015). II - Constatada a condição de transportador de entorpecentes, além da presença de outros elementos indicativos da participação do agravante em organização criminosa voltada para o tráfico, não há como aplicar o benefício pretendido sem que se faça nova incursão no conjunto de fatos e provas carreados aos autos, para que se chegue a conclusão diversa. Tal providência, contudo, é inviável em sede de recurso especial, destinado à apreciação de questões eminentemente jurídicas, conforme o teor do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. Agravo regimental desprovido.”. (STJ - AgRg no AREsp: 647784 SP 2015/0015221-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 13/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2017).

 

“RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRASNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FRAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. REGIME MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. Não há falar em violação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, se as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base da recorrente com fundamento na natureza e na quantidade de drogas apreendidas (569 g de cocaína). 2. Para a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no inciso I do art. 40 da Lei de Drogas, é irrelevante a efetiva transposição das fronteiras nacionais, sendo suficiente, à configuração da transnacionalidade do delito, a comprovação de que a substância tinha como destino/origem localidade em outro país. 3. Ainda que o art. 33 da Lei n. 11.343/2006 preveja as condutas de "importar" e "exportar", não há bis in idem na aplicação da causa de aumento de pena pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006), porquanto o simples fato de o agente "trazer consigo" a droga já conduz à configuração da tipicidade formal do crime de tráfico. Precedentes. 4. A Corte de origem considerou que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão nem sequer se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedicaria, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa, somente havendo mantido a incidência da minorante em virtude da ausência de recurso do Ministério Público sobre a matéria. Assim, com muito mais razão, não há ilegalidade na incidência, no patamar de 5/12, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, notadamente porque o Juiz sentenciante fundamentou, concretamente, a impossibilidade de redução da pena na maior fração prevista em lei. 5. Embora a recorrente haja sido definitivamente condenada a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em decorrência da natureza e da quantidade de drogas apreendidas em seu poder (569 g de cocaína), em contexto, aliás, de tráfico transnacional, o que, nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, evidencia a impossibilidade de fixação do modo mais brando. 6. Em razão das circunstâncias do caso concreto - apreensão de 569 g de cocaína -, a pena-base da recorrente foi estabelecida acima do mínimo legalmente previsto, de modo que, à luz do inciso III do art. 44 do Código Penal, não há como ser concedida a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos. 7. A compreensão externada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 126.292/SP, poderia ser resumida na conclusão de que o recurso especial, tal como o recurso extraordinário, por ser desprovido de efeito suspensivo, não obstar o início da execução provisória da pena, sem que isso importe em inobservância ao princípio da não culpabilidade. 8. A recorrente foi condenada pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, c/c o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/2006, por fatos ocorridos em 5/12/2010. O Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação criminal, manteve inalterada a condenação, havendo provido o recurso da defesa somente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto. Neste recurso especial, todas as teses levantadas pela defesa foram - mais de uma vez - exaustivamente analisadas com profundidade e, ao final, rejeitadas. Assim, sob o prisma do recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, não existe razão para que se impeça a execução provisória da pena. 9. Recurso especial não provido. Pedido do Ministério Público Federal acolhido para determinar o efetivo início da execução provisória da pena imposta à recorrente.”. (STJ - REsp: 1392330 SP 2013/0218608-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/09/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/09/2016).

 

Apesar do entendimento da jurisprudência de que não existe bis in idem na transnacionalidade do delito, ouso, humildemente, discordar do referido pensamento e mantenho a tese levantada de que o tipo penal contido no artigo 33, caput, já prevê a conduta do tráfico de drogas com a intenção de transpor as fronteiras.

 

E, como eu disse, a defesa tem sempre que combater as decisões e brigar (nos autos, é óbvio) por suas teses, pois podemos mudar a jurisprudência, como tantas outras vezes aconteceram na história.

 

Por hoje é isso, pessoal.  Forte abraço.

 

Espero que tenham gostado.

 

Escrito em 12/04/2021.

Tags: tráfico internacional bis in idem ocorrência existência

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