Rua Alagoas, Nº 251, Vila Rebelo , Garça / SP (14) 9 8154.0371 joaogabrieldesiderato@dcac.adv.br
Aumentar / Diminuir Fonte

Grande quantidade de droga não afasta o tráfico privilegiado

Olá, pessoal. Tudo bem?

Segue mais um artigo para vocês. 

Comumente tenho contato ou ouço por alguns amigos que determinado juiz ou tribunal de justiça afastou o tráfico privilegiado de um determinado réu, pois houve grande apreensão de droga.

Todavia, esse entendimento não está correto e a defesa deve combater referido posicionamento, incessantemente. 

O tráfico privilegiado, que é nome popularmente conhecido, é uma causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4o, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), que prevê: 

 

"§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa." 

Logo, o réu primário, de bons antecedentes, que não se dedica à atividade criminosa nem integra organização criminosa e que responde a processo criminal por tráfico de drogas, terá uma redução considerável da pena, com a possibilidade de fixação de regime aberto e inclusive substituição da pena de prisão por pena restritiva de direitos.

Apenas para ilustrar: o tráfico tem pena base de 5 (cinco) anos. O réu que se beneficia do tráfico privilegiado pode vir a ser condenado a uma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses. É uma redução e tanto.

Acontece que, conforme já mencionado acima, existem decisões que não aplicam (ou afastam) o tráfico privilegiado, pois no caso em análise houve apreensão de grande quantidade de droga.

Esse entendimento, ao nosso ver, está equivocado. A grande quantidade de droga não afasta o tráfico privilegiado.

Dentre os requisitos estampados no artigo 33, § 4º, não se encontra a “pequena quantidade de droga” para a sua aplicação. 

Ademais, a quantidade de droga não se mostra apta a fundamentar o afastamento do privilégio, não podendo o juiz/tribunal impor requisito não exigido legalmente.

Acresça-se que o artigo 42 da Lei de Drogas, que aborda sobre quantidade e qualidade de droga, refere-se ao seu uso para a aplicação da pena, não tendo o condão de acrescentar requisito à causa de diminuição de pena. Na pior das hipóteses, serviria para determinar uma diminuição de maior ou menor intensidade.

 

"Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."

 

Assim, a quantidade de droga deve ser utilizada somente para a fixação da pena-base, na primeira fase da dosimetria da pena ou, no máximo, para determinar o grau de diminuição do tráfico privilegiado.

Neste sentido, já se decidiu:

 

“Pena (fixação). Droga (quantidade). Redução (percentual). Cumprimento da pena privativa de liberdade (regime fechado/aberto). 1. A quantidade da droga - quase 1kg de maconha - não é motivo que inviabilize a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº11.343/06 em seu percentual máximo. 2. Quando as circunstâncias forem favoráveis ao réu, não é lícito ao juiz estabelecer regime pior, tomando em consideração a natureza do crime praticado. 3. Tratando-se de ré primária e com bons antecedentes, daí ter o próprio juiz fixado a pena no seu mínimo, tem a condenada direito de iniciar o cumprimento da pena no regime legalmente adequado. 4. Habeas corpus deferido.”. (HC 126504 - SP. Rel. Min. NILSON NAVES 361/ T6 - SEXTA TURMA, DJe 11.05.2009).  

 

Não é outro o entendimento doutrinário, senão vejamos:

 

“Portanto, se o juiz notar um fator de destaque no crime cometido pelo traficante primário, de bons antecedentes, sem ligações criminosas, com a pequena quantidade de droga, deve utilizar esse critério para operar maior diminuição da pena (ex.: dois terços), deixando de considerá-la para a fixação da pena-base (a primeira etapa da aplicação da pena, conforme art. 68 do Código Penal). O contrário também se dá. Percebendo enorme quantidade de drogas, ainda que em poder de traficante primário, de bons antecedentes, sem outras ligações com o crime organizado, pode reservar tal circunstância para utilização na diminuição da pena [...]” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 361-362).

A Corte Suprema já decidiu que a elevada quantidade de droga não é incompatível com referido redutor:

 

“1. AÇÃO PENAL. Condenação. Sentença condenatória. Pena. Individualização. Crime de guarda de substância entorpecente. Delito de mera conduta. Circunstâncias judiciais favoráveis. Quantidade de droga. Elevação da pena-base. Fixação no triplo do mínimo legal. Abuso do poder discricionário do magistrado. Capítulo da sentença anulado. Precedente. Inteligência do art. 59 do CP. No caso de crime de guarda de substância entorpecente, o qual é de mera conduta, não pode a pena-base ser fixada no triplo do mínimo pela só quantidade da droga apreendida. 2. AÇÃO PENAL. Condenação. Pena. Privativa de liberdade. Prisão. Causa de diminuição prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Cálculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76, e já definida em concreto. Admissibilidade. Criação jurisdicional de terceira norma. Não ocorrência. Nova valoração da conduta do chamado "pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benéfica. HC concedido. Inteligência do art. 5º, XL, da CF. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/76. Decisão: A Turma, à unanimidade, deferiu o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa. 2ª Turma, 08.09.2009. (HC 97992 / SP - SÃO PAULO/ Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 08/09/2009 Órgão Julgador:  Segunda Turma/ Publicação DJe-195  DIVULG 15-10-2009 PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-03  PP-00477).”.

Destarte, bem demonstrados os requisitos contidos no artigo 33,§ 4º da Lei de Drogas, ainda que haja apreensão de grande quantidade de drogas, deve ser aplicado o tráfico privilegiado. 

Por hoje é isso, pessoal.

Espero que tenham gostado.

Escrito em 12/04/2020

Tags: direito penal advocacia criminal processo penal lei de execução penal advogado criminal advogado criminalista crime de tráfico de drogas lei de drogas

Mais Artigos que podem te interessar

Assine nossa Newsletter

Receba em seu E-Mail conteúdo de Qualidade?