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Sobre a fixação da pena no direito penal - considerações iniciais

Recentemente, num determinado grupo de WhatsApp de advocacia criminal que administro, um dos membros lançou uma pergunta sobre como funciona a fixação da pena pelo juiz prolator da sentença.

Fiz uma sucinta explicação no referido grupo, mas, pela pertinência do tema, achei interessante abordá-lo, de uma forma mais abrangente, também por esse veículo de comunicação.

Para iniciar, então, temos que o critério adotado pelo Código Penal pátrio para fixar a pena de uma pessoa é o critério comumente chamado de trifásico. Pela lógica, trata-se de um procedimento que prevê três fases distintas: fixação da pena base; aplicação de agravantes e atenuantes (se houver) e, por último, a aplicação de causa de aumento e diminuição de pena (também se houver no caso concreto trazido ao apreço do magistrado).

Na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz, como já mencionado, vai arbitrar a pena base. Deve-se utilizar o disposto no artigo 59 do Código Penal:

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

O juiz deverá se valer destas condições - chamadas de condições judiciais - para fixar a pena base.

Se na valoração exercida pelo magistrado o agente estiver de acordo com as oito condições legais, o juiz fixará a pena no mínimo legal conforme pena prevista para o crime cometido pelo agente. Caso contrário, o magistrado pode elevar a pena base (discutiremos isso noutro artigo).

Importante mencionar que nessa fase o juiz tem que se atentar aos limites máximo e mínimo previsto para o crime. Não pode haver fixação abaixo do mínimo, bem como não se pode elevar além do máximo permitido para cada crime.

Fixada a pena base, passa-se à segunda fase da fixação da pena, qual seja, a fase de agravantes e atenuantes, que estão previstas nos artigo 616265 e 66 do Código Penal.

Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem à execução material do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art.6666 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

 

O juiz, se aplicar uma ou outra (caso haja alguma delas no contexto fático), deverá fundamentar e aumentar ou diminuir a pena, de acordo com as circunstâncias fáticas. Importante mencionar que nesta fase o magistrado também não pode reduzir a pena aquém do mínimo com também não pode aumentá-la além do máximo previsto no tipo penal.

Ao final, na terceira fase, deverá o magistrado verificar se existem causas de aumento ou de diminuição de pena, que poderá influenciar no total da reprimenda imposta ao réu.

As causas de aumento e diminuição de pena são de fácil localização no Código Penal, pois sempre estão previstas em frações, como, por exemplo, “aumenta-se a pena em ⅙, ⅔, etc.”.

Somente na terceira fase de fixação da pena é que o juízo sentenciante está livre para fixar a pena abaixo do mínimo legal ou acima do máximo.

Lembrando a todos que a incidência ou não de agravante, atenuante, causa de aumento ou de diminuição de pena vai depender da ação praticada pelo agente. Se na ação não houver nenhuma dessas circunstâncias citadas, a pena será fixada no mínimo legal.

Noutro giro, caso haja alguma delas, haverá possível aumento ou diminuição no total da reprimenda legal.

Esse é um breve resumo da fixação da pena. Nas próximas postagens vamos nos aprofundar um pouco mais no tema.

Forte abraço!

Escrito e publicado em 29/09/2017

Tags: Direito Criminal Advocacia Criminal Advogado Criminalista

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