Fala pessoal, tudo bem?
Segue mais um artigo para leitura.
A Lei de Drogas possui muitas especificidades próprias que demandam estudo aprofundado e nós, enquanto Advogados (as) criminalistas, na defesa de nossos clientes, temos que analisar sempre a melhor tese ao caso, ainda que, a princípio, a tese possa parecer absurda.
Sobre o tema do artigo de hoje, primeiramente, de forma rápida, bis in idem significa “duas vezes o mesmo”, ou seja, na sentença, por exemplo, o magistrado se utilizar, para agravar a pena do réu, por duas vezes da mesma condição. Utilizar uma condição específica para agravar a pena de determinado indivíduo por duas vezes.
Vou exemplificar: na primeira fase da dosimetria da pena o juiz aumenta a pena-base em 1/6 utilizando como maus antecedentes o processo nº X e, na segunda fase, utiliza-se do mesmo processo X para aumentar a pena novamente, dessa vez pela agravante da reincidência. Assim, temos um duplo aumento de pena em que o magistrado se utilizou do mesmo processo para fazê-lo. Tal condição não pode acontecer, devendo ser um dos aumentos de pena afastados.
Superada tal introdução, existe uma condição que eu, como Advogado, como Defesa, entendo que é caso de bis in idem se aplicado pelo Magistrado ao sentenciar um indivíduo pelo crime de tráfico de drogas e, como tal, merece ser combatida.
Deixo claro, porém, que a corrente majoritária entende de forma diversa da minha, ao passo que a minoritária vai de encontro ao que entendo. Mas, como somos Advogados Criminalistas, somos nós quem devemos “lutar” para mudar a jurisprudência dominante e assim faremos.
Vamos, então, ao que interessa.
Pensemos na hipótese de um indivíduo maior de idade que se associa com outro indivíduo, menor de idade, para praticar o crime de tráfico de drogas.
Em tese, o indivíduo maior de idade está infringindo dois tipos penais da lei de drogas e poderá por eles ser condenados, que são os artigos 33 com aumento de pena do artigo 40, inciso VI e artigo 35, os quais aqui transcrevo:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
[…]
VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Veja que o crime de associação para o tráfico exige a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar reiteradamente ou não o crime do tráfico de drogas.
Ao nosso ver, só pode ser punido criminalmente por referido delito pessoas que são imputáveis, ou seja, maiores e capazes. Logo, o menor de idade é inimputável, sendo-lhe aplicada medida socioeducativa, que é equipara a crime, mas não é crime, em linguagem bem informal.
Não poderia, pois, o magistrado punir o réu maior de idade e capaz por associação para o tráfico com um réu menor de idade e, na mesma sentença, condenar o maior de idade e plenamente capaz por crime de tráfico de drogas com causa de aumento de pena pelo cometimento do tráfico com envolvimento de menor de idade.
Entendemos que nesse caso há dupla punição. Veja, se a inimputabilidade do menor foi considerada para punir o maior pelo crime de associação para o tráfico, não deveria ser utilizada, também, para aplicar uma causa de aumento de pena pela mesma condição de inimputabilidade desse menor.
Como eu disse, a jurisprudência do STJ é firme no sentido contrário, de que são delitos autônomos e que é possível sim essa dupla punição, o que discordo veementemente.
Nós, enquanto Advogados (as) criminalistas temos que combater essa tese, pugnando sempre pela aplicação do bis in idem quando nos depararmos com uma hipótese dessas, a fim de tentar mudar a jurisprudência.
Por hoje é isso, pessoal. Espero que tenham gostado.
Forte abraço.